Anayasa Profesörü İbrahim Kaboğlu'ndan Can Atalay Yorumu: ""Yasa Koyucu Gibi Hareket Etmiştir.

TAMER ARDA ERŞİN

Anayasa profesörü ve eski CHP milletvekili İbrahim Kaboğlu, Yargıtay'ın TİP Hatay Milletvekili Can Atalay kararında yetki aşımı yaptığına dikkat çekerek, Yargıtay'ın kendisini yasa koyucu yerine koyduğunu açıkladı. Kaboğlu, " Yargıtay, Anayasa Mahkemesi'nin bu kararını ağır bir biçimde eleştirmekle yetinmemiş, adeta bir norm ihdas etme sürecine girmiştir. Yasa koyucu gibi hareket etmiştir. Anayasa Mahkemesi için öngörülen bu yasak, kanun koyucu gibi hareket edemez şeklinde Anayasamızın öngördüğü bu yasak aslında Yargıtay tarafından delinmiştir. Yargıtay kendisi kanun koyucuymuş gibi 14'üncü maddenin nasıl uygulanacağına dair bir tür norm ihdas etmiştir" dedi. Kaboğlu, Atalay'ın milletvekilliği içinse Anayasa Mahkemesi'nin kararının beklenmesi gerektiğine vurgu yaparak, TBMM'nin daha önceki hatalarını yapmaması gerektiğini söyledi.

Yargıtay 3. Ceza Dairesi, Gezi Parkı davasında, Osman Kavala ile Can Atalay'ın da arasında olduğu 5 sanığın mahkumiyetlerini onadı; 3 sanık hakkındaki hükümler bozuldu. Daire, mahkumiyet hükümlerini bozduğu sanıklardan Ayşe Mücella Yapıcı ile Ali Hakan Altınay'ın adli kontrol hükümleri uygulanarak tahliyesini kararlaştırdı. Yargıtay'ın kararında, Can Atalay'ın işlediği suçun soruşturmasına vekil seçilmesinden önce başlandığı, Anayasa'nın 14. maddesinin de bu durumu dokunulmazlık kapsamı dışında tuttuğu savunuldu. Yargıtay kararda daha da ileriye giderek, Anayasa Mahkemesi'ni de eleştirdi ve şu değerlendirmeyi yaptı:

"Her ne kadar Anayasa Mahkemesi, Ömer Faruk Gergerlioğlu ve Leyla Güven kararlarında, 'Anayasa'nın 14. maddesinin birinci fıkrası metninin, Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan Anayasanın 14. maddesindeki durumlar ibaresini, dolayısıyla da Anayasa'nın 14. maddesinin birinci fıkrası kapsamına girmesi nedeniyle yasama dokunulmazlığı dışında bırakılan suçları salt yargı organlarının kararlarıyla anlamlı bir şekilde belirlemeye ve böylece belirlilik ve öngörülebilirliği sağlayacak şekilde yorumlamaya elverişli olmadığını' belirlemişse de Anayasa'nın 148. maddesi ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 45 vd. maddeleri gözetildiğinde asli görevi norm denetimi olan Anayasa Mahkemesi'nin bir Anayasa hükmüne yönelik inceleme ve denetleme yetkisinin şekil bakımından denetleme ile sınırlı olduğu ve tali nitelikteki bireysel başvuru yolu ile bir Anayasa hükmünün yürürlükten kaldırılamayacağı veya uygulanmasının olanaksız hale getirilemeyeceği dikkate alındığında, Anayasa Mahkemesi'nin yürürlükte olan Anayasa normunu esastan iptal etme yetkisinin bulunmadığı…"

"'ANAYASA'YA İŞKENCE EDEN' BİR KARAR OLARAK ÖZETLEYEBİLİRİM"

Anayasa profesörü ve eski CHP milletvekili İbrahim Kaboğlu, Yargıtay'ın Gezi kararını ve Atalay yorumunu ANKA Haber Ajansı'na değerlendirdi. Kaboğlu, Yargıtay'ın Gezi kararını "Aslında 10 yıldır tartışılan Gezi eylemlerinin hukuki okuyuşundan çok siyasal okuyuşunu sergileyen ve siyasal okuyuş yaparak, bir tür yürürlükteki Anayasa'ya eziyet eden, Sami Selçuk'un deyimiyle 'Anayasa'ya işkence eden' bir karar olarak özetleyebilirim" dedi.

Kaboğlu, Yargıtay 3. Ceza Dairesi'nin genel zihniyetinin, Can Atalay yorumu konusunda da fikir verdiğini dile getirerek, "Genel olarak sorun şu aslında, 10 yıl önce Taksim Gezi Parkı'nda yaşam alanlarını korumak için Anayasal haklarını kullanarak, sahaya çıkan 10 binlerce insan ve bunun Türkiye geneline yayılması. Burada doğru, öncelikle doğanın, çevrenin yani Türkiye Cumhuriyeti ülkesinin korunması söz konusu ama ikinci bir doğru da şudur, dönemin siyasal iktidarının baskıcı politikalarına karşı bir tepkidir. Buna ben Anayasasızlaştırma dedim, Gezi anayasasızlaştırma sürecinin zirve yaptığı bir dönemdir. Dolayısıyla kuşkusuz, Gezi'yi anlamlandırırken siyasal açıdan bu şekilde de tikel ve genel olarak okumak lazım" diye konuştu.

"SÖYLEMDEN HAREKETLE SUÇ OLUŞTURMA ÇABASI"

Kaboğlu, Gezi'nin post-modern demokrasi mantığını yansıttığını vurgulayarak, Gezi'nin hukuki açıdan okumasını ise şöyle yaptı:

"Kuşkusuz, Gezi boyunca, Gezi olayları süresince, İstanbul'da veya İstanbul dışında olaylar ve yaralamalar olmuştur. Öldürmeler olmuştur. Polis birçok genci öldürmüştür. Bunun da davaları görülmüş, kimisi yaptırım ve kimisi de yaptırımsızlıkla sonuçlanmıştır. Bu açıdan karar okunduğu zaman, Yargıtay'ın kararı okunduğu zaman. Yargıtay ilgili dairesi sanki bu siyasal söylemlerden hareketle bir suç oluşturma çabasına girdiğini görmekteyiz. Mesela bazı ağaçların kesildiği bahanesiyle Taksim'e giden diye. Bu bahanesiyle demek, aslında politik bir dildir. Hukukçunun kullanacağı bir dil değil. Oraya giden denir, oraya gidildiği zaman hangi kanunu ihlal ettiği belirtilir ama bahanesiyle, niyetiyle, hedefiyle gibi sözcükler aslında yargıçların sözcükleri değildir... Farklı ceza verilen sanıkların bütününe baktığımız zaman ceza hukuku anlamında hangi suçu işledikleri değil, Yargıtay tarafından Osman Kavala'nın kime saldırdığı, hangi bıçağı kime sapladığı, hangi palayı salladığı, hangi tabancayı çektiği, ne yaptığı? Bunlar olmalı. Ceza Kanunu'nun cezalandırdığı şeyler bunlardır. Yoksa birine poğaça ikram etmiş, film festivali ile ilgili biriyle görüşmüş. Bu 70 küsür sayfalık metini okuduğumuz zaman çoğu telefonlaşmalar, niyet açıklamaları, sözler, söylemler. Bunlar aslında hukukun ilgi alanına giren hususlar değil. Bunlar tam tersine hukukun ifade özgürlüğünden yararlanan hususlardır.

"MİLYONLARI AŞAĞILAMAKTIR"

Eğer Osman Kavala'nın veya Can Atalay'ın şu kişiyle yaptığı telefon görüşmesi, şu toplantıda yaptığı konuşma şu eyleme neden olmuştur, Berkin Elvan Can Atalay'ın şu yaptığı konuşma sonucu polis tarafından işkenceye tabi tutulmuştur gibi somut bir neden sonuç ilişkisi, bağlantısı kurulabilmesi durumunda ancak suç söz konusudur. Yoksa böyle bir şey olmadan, bir suç teorisini yaratmak aslında İstanbul'da 100 binleri, Türkiye genelinde milyonları aşağılamaktır.

"BİR YARGICIN YAPMAMASI GEREKEN ŞEYİ YAPIYOR"

Yargıtay, Anayasa Mahkemesi'ne ağır bir eleştiri yöneltiyor. Yani bir yargıcın yapmaması gereken şeyi yapıyor. Hiçbir mahkeme bir diğer mahkemenin kararını bu şekilde ağır bir eleştiriye tabi tutamaz. Ben tabi tutabilirim, bir anayasacı olarak. Ama yargıç kararında değer yargılarını ve Anayasa Mahkemesi kararlarından duyduğu rahatsızlığı bu şekilde ortaya koyamaz. Bu ne demektir, bu ceza yargıçlarının Yargıtay'ın ilgili dairesinin verdiği karara imza atan yargıçların Anayasa Mahkemesi'nin bireysel başvuru yoluyla denetiminden ne kadar rahatsız olduklarını ortaya koyması bakımından bir ibret verici bir karardır. Çünkü orada 14'üncü madde istisnasını zorla kullanmaya çalışırken, Yargıtay üyeleri çok büyük hukuk yanlışlarına imza atıyorlar. Şöyle ki 14'üncü madde bilinen bir madde. Anayasa'nın bildiğimiz maddesi. Fakat 14'üncü maddenin iki özelliğinden birini belirtiyor, Yargıtay üyeleri. Diyor ki, 14'üncü madde 2001 Anayasa değişikliği sırasında İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Madde 17 ışığında yeniden yazılmıştır. Burada gördüğüm tek doğru bu. Yeniden yazılmıştır, tabii ki yeniden yazılması hak ve özgürlükler lehine yorumla yeniden yazılmıştır. Fakat orada eklenmiş olan şu hükmü Yargıtay'ın ilgili dairesi görmezden geliyor. O da şu, 'Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir'.

"YARGITAY ADETA YASA KOYUCU GİBİ HAREKET ETMİŞTİR"

Prof. Dr. Kaboğlu, Anayasa'nın 14'üncü Maddesine ilişkin yasama organının kanuni düzenlemeyi yapmadığına dikkat çekerek, şunları söyledi:

"Anayasa Mahkemesi haklı olarak Avrupa Mahkemesi kararları ve kendisinin kararlarını dikkate alarak, bu düzenlemenin yapılmamış olması nedeniyle, Anayasa'nın diğer maddelerine dayanılarak, 83'üncü maddenin 14'üncü maddeye yaptığı yollamanın uygulamaya konulmasının son derece sorunlu olduğunu kararlarında beyan etmiştir. Bu açıdan bakıldığı zaman Anayasa Mahkemesi'nin Enis Berberoğlu, Leyla Güven, Ömer Faruk Gergerlioğlu kararlarının önemi, özellikle Anayasa Madde 38'de öngörülen kanunsuz suç ve ceza olmaz biçimindeki temel kuralı. Ceza hukukunun genel kuralının, özgürlükler hukukunun genel kuralının ve bizim Anayasa'mızda açıkça yer alan anayasal normun gereğini yapmıştır. Bu düzenlemeleri yapmadığı için, bu hükmü uygulamak kanunsuz suç ve ceza olmaz kuralına aykırı düşer ve bu açıdan bu hüküm uygulanmamalıdır, uygulanamaz. Çünkü bir yargı organından diğerine belirsizlikler doğar. Bunun uygulanması Anayasa'nın 83'üncü maddesinin koyduğu yasama dokunulmazlığı kuralının amacına aykırı olacağı gibi, ilgili kişinin haklarının ihlali bakımından da, Anayasa Madde 19 bakımından da sakıncalı. Aynı zamanda Anayasa Madde 67 gereği seçmenlerin de haklarının ihlal edilme riski bakımından bunun uygulanmaması gerektiği yönünde eğilim beyan etmiştir. Buna karşılık Yargıtay, Anayasa Mahkemesi'nin bu kararını ağır bir biçimde eleştirmekle yetinmemiş, adeta bir norm ihdas etme sürecine girmiştir. Yasa koyucu gibi hareket etmiştir. Anayasa Mahkemesi için öngörülen bu yasak, kanun koyucu gibi hareket edemez şeklinde Anayasamızın öngördüğü bu yasak aslında Yargıtay tarafından delinmiştir. Yargıtay kendisi kanun koyucuymuş gibi 14'üncü maddenin nasıl uygulanacağına dair bir tür norm ihdas etmiştir. Bu bakımdan Anayasa'ya aykırılığı yalnızca bir madde ile sınırlı değildir, Yargıtay'ın bu verdiği karar. Anayasa'nın birçok maddesine de aykırılık teşkil etmektedir.

"YARGITAY, ANAYASA MAHKEMESİ'NİN BİLE OLMAYAN YETKİYİ KULLANMAYA ÇALIŞTI"

Madde 153 fıkra 2 şöyle diyor, Anayasa Mahkemesi bir kanun veya bir Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez. Kanun koyucu gibi hareket etmek çok muğlak ve geniş bir kavram olmasına rağmen böyle bir yasak Anayasa Mahkemesi için Anayasa koyucu tarafından konuluyor. Anayasa Mahkemesi bir kanun hükmünü iptal etme bakımında tek yetkili organdır. Buna bile böyle bir yasak öngörülmüş bulunuyor. Yargıtay'ın yaptığı yorum ise Anayasa koyucusunun iradesi böyledir biçiminde, tarihsel yoruma gidiyor. Orada Anayasa koyucusunun iradesini ortaya koyuyor. Fakat çelişkili olan durum şudur, Anayasa koyucusu yani 2001'de türev kurucu iktidar olarak Anayasa'yı değiştiren yasama çoğunluğunun çok daha azı bir kanun çıkarabilir konumdayken, kanun çıkarmamış bulunuyor. Kanun ile 14'üncü maddeye giren suçların neler olduğunu ortaya koymamış bulunuyor."

Kaboğlu, Yargıtay 3. Ceza Dairesi'nin kanun koyucu yerine geçmeye çalışarak, yorum yoluyla suç ihdas etmeye çalıştığını dile getirerek, şunları belirtti:

"Bunu yaparken Yargıtay diyor ki 'Bunu yapmaz isek o zaman kırmızı bülten ile aranan kişiler de milletvekili adayı olurlar, onlar da milletvekili seçilirler'. Burada tutuklu olan, görülmekte olan bir davada Yüksek Seçim Kurulu'nun onayından geçen ve milletvekili seçilen bir kişi hakkında yaptığı değerlendirme ile yorumla, kırmızı bülten ile aranan ve muhtemelen eline silah almış ve gördüğümüz gibi birçok çete başının itirafları ile ortaya konular suçları işleyen kişilerin milletvekili seçilebileceği varsayımı ile bir tür, kendince kıyas yoluyla norm ihdas etmeye çalışıyor. Burada en vahim hukuk hatalarına imzasını bu şekilde atıyor.

"YARGITAY'IN İLGİLİ KARARINI OKUDUKTAN SONRA BEN HAYKIRIYORUM, UTANÇ DUYUYORUM DEMEK AZ GELİR"

Can Atalay'ın hangi eylemi ile, hangi aracıyla cebir ve şiddet kullandığı konularına hiç girmiyor. Esasen Can Atalay ve arkadaşlarının, milyonların Türkiye'de Gezi eylemleri adı altında korumaya çalıştığı husus aslında Anayasal düzendir. Anayasa'nın 3. Maddesi'nde yer alan 'Türkiye devleti ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütündür'. Yargıtay üyeleri diyor ki 'Bu bütünlüğü ihlal ettiler'. Ben de diyorum ki anayasacı olarak, hayır bu bütünlük ülkenin ağaçları, ormanları, kültürel ve doğal değerleriyle bir bütündür. Ülkenin bölünmez bir bütünlüğü demek, bütün kültürel, tarihsel ve doğal değerleriyle oluşan değerler bütünü demektir. Onları yok eden eylemlere karşı çıkmak, anayasal düzenin sahiplenilmesidir... Yargıtay'ın ilgili kararını okuduktan sonra ben haykırıyorum, utanç duyuyorum demek az gelir. Buradaki kavramlara utanç duymakla olmaz, ne denli çelişkiler içerdiğini de ortaya koyarak bu Yargıtay'ın koyduğu kararında kullandığı kavramların hukuken ve anayasal açıdan geçersiz olduğunu belirtmek gerekiyor."

"YARGISAL SÜREÇ DEVAM EDİYOR"

Kaboğlu, Atalay dosyasının Anayasa Mahkemesi'nin önünde olduğuna dikkat çekerek, bu dosyanın bir an önce görüşülmesi gerektiğini ise şöyle açıkladı:

"Dosya Anayasa Mahkemesi'nin önündedir ve bu konuda son sözü söyleyecek organ Anayasa Mahkemesi'dir. Hatta Anayasa Mahkemesi'nden sonra Avrupa Mahkemesi'dir. Bu açıdan bu dosya kapanmamıştır... Anayasa Mahkemesi'ne başvurunun yapılacak olması demek esasen ilgili dosya üzerine sürecin devam ediyor anlamına geliyor. Çünkü bu Anayasa'nın öngördüğü bir başvuru yolu, anayasal başvuru yolu. Dolayısıyla süreç devam ediyor. Süreç devam ettiği için 84'üncü maddede yer alan 'Milletvekilliğinin kesin hüküm giyme veya kısıtlama halinde düşmesi, bu husustaki kesin mahkeme kararının genel kurula bildirilmesiyle olur' biçimindeki, Anayasa Madde 84, fıkra 2'nin bu yaptığım belirme ışığında okunması gerekiyor. Çünkü 2010'a kadar burada süreç Yargıtay'da bitiyordu. Fakat 2010 Anayasa değişikliği ile yeni bir süreç başlandı. Anayasa Mahkemesi, ihlal saptarsa dosya yeniden görülecek. Süreç devam edecek. Tıpkı Berberoğlu, Gergeroğlu kararında olduğu gibi.

Enis Berberoğlu dosyası 14 ay önce gelmişti. Millet Meclisi Başkanı 14 ay beklediğine göre, belki 14 haftada, belki 14 günde Anayasa Mahkemesi'nin kararı. Anayasa Mahkemesi'nin kararını beklemelidir görüşünü ortaya koydum ama tabii ki muhtemelen Meclis Başkanına dışarıdan yapılan telkinler sonucu bu şekilde bu uygulama oldu. Nitekim Enis Berberoğlu'nun milletvekilliği düşürüldü, daha sonra Gergerlioğlu'nun milletvekilliği düşürüldü ama Anayasa Mahkemesi'nin ihlal saptamasıyla, ilgili ceza kararlarının Anayasa'yı ihlal ettiği saptaması sonucu her ikisi de vekil olarak millet meclisine döndü. Demek ki Anayasa Mahkemesi'nin kararını beklemek gerekir. Böylece biz millet meclisinde ilklere tanık olduk. Gidiyor Yargıtay'ın kararı okunuyor ve 'Milletvekilliğin yok artık' deniyor. Bir süre sonra Anayasa Mahkemesi karar veriyor, 'Peki sen gelebilirsin' diyor ve 'Benim kararım yok hükmünde' demek durumunda kalıyor (TBMM). Bu çelişkileri millet meclisi yaşadı ve bir kez daha yaşamamasını dilerim.

"YSK, KIRMIZI BÜLTEN İLE ARANAN KİŞİYE YSK 'EVET' DEMEYECEKTİR"

Anayasa Mahkemesi'nin bir an önce karar vermesi gerekiyor. Kuşkusuz, Anayasa Mahkemesi bu kararında Yargıtay'ın kendisine yönelttiği ağır eleştiriyi de dikkate alacaktır. Yargıtay'ın sahip olmadığı, kendisini kanun koyucu yerine koyarak kıyas yoluyla bir suç ihdası, yasa hükmü ihdasına verilmesi gereken yanıtı da verecektir. Anayasa Mahkemesi bir yandan bunu dikkate alacak bir yandan önceki kararlarını dikkate alacak. Avrupa Mahkemesi ve en önemlisi de bağlı olduğu Anayasa hükümlerini dikkate alacak. Bu bakımdan Anayasa Mahkemesi kararı önemlidir. Yargıtay bu kararı ile sözde olarak Türkiye Cumhuriyeti'nin temel düzenini savunurken, mesela Yüksek Seçim Kurulu'nu tahkir etmiştir. Kırmızı bültenle aranan kişiler milletvekili başvurusu yaptığı zaman herhalde Yüksek Seçim Kurulu onlara 'Evet' demeyecektir.

Anayasa Mahkemesi'nin kararı önemlidir. Bazıları şöyle yorum getirebilir. Efendim Anayasa'da yazdığına göre bu hüküm kesindir, dolayısıyla bu hüküm uygulanmalıdır. Hayır, ben de diyorum ki Anayasa'nın bu hükmünü biz 2010 Anayasa değişikliği ışığında okumalıyız. Anayasa Mahkemesi'nin önünde görülmekte olan bir dosya var. Eğer o yönde okumaz isek, şöyle bir çelişkiye düşeriz ki o sorunun yanıtını veremeyiz. Bilindiği gibi Türkiye'de idam cezası 2004'te kesin olarak kaldırıldı. Peki o zaman idam cezasının sürdüğü varsayımında, bu hükmü uyguladığımız zaman, idam cezasının infazı gerçekleşirse o zaman Anayasa Mahkemesi'ne başvurmanın anlamı olur mu? Böyle bir hüküm olabilir mi? Anayasa Mahkemesi bir an önce karar vermelidir. Millet meclisi Anayasa Mahkemesi'nin kararını beklemelidir. Daha önce yapmış olduğu anayasal hataya düşmemelidir."