Analiz - Yüksek Mahkeme'de Denge Trump Lehine Bozuluyor

ALİ EMRAH BOZBAYINDIR - Ünlü yönetmen Werner Herzog, Trump'ın başkan seçilmesini, doğu ve batı yakasının Amerikan anakarasını (heartland) ihmal etmelerine, onları sadece üzerinden uçulan (fly-over states) olarak görmelerine ve seçim sonuçlarını bu burun bükülen eyaletlerin sakinlerinin belirlemiş olması olgusuna bağlıyor.

Başkan Trump'ın ABD'nin güney batı eyaletlerinden Colorado'nun yerlisi bir yargıç olan Neil Gorsuch'u dün Yüksek Mahkeme yargıçlığına aday göstermesi bu tespit çerçevesinde okunabilir. Yargıç adayını takdim eden Trump, Gorsuch'un üstün yeteneklere sahip, harika bir hukukçu olmasının yanında herkesin takdirini kazanmış biri olduğunu vurguladı.

Trump'ın takdim konuşmasının esas önemli kısmı ise yargıç Gorsuch'u "Anayasa'yı lafzına sadık kalarak yorumlayan" biri olduğunu vurgulamasıydı. Trump bu sözleriyle aday gösterdiği kişinin Şubat 2016'da hayatını kaybeden yargıç Antonin Scalia'nın güçlü ve kararlı bir şekilde savunduğu Anayasa metnine sadakat (Originalism) görüşünü sürdürecek biri olduğunu vurgulamış oluyor.

- Yüksek Mahkeme, oy tercihlerinde belirleyici

Bu aday gösterme sürecini ilginç kılan bir husus da yargıç Scalia, Obama döneminde hayatını kaybetmiş olmasına rağmen, Cumhuriyetçilerin, sadece on bir ay başkanlık süresi kalmış birinin Mahkeme'nin dengelerini on yıllar boyu etkileyebilecek bir kararı vermesinin meşru olmadığında diretmeleri ve bunda muvaffak olmalarıdır. Nitekim Trump, seçim kampanyası sırasında, başkan seçilirse Yüksek Mahkeme'ye atayabileceği isimlere ilişkin 22 kişilik bir listeyi yayınlamış; atayacağı kişinin ABD muhafazakar değerleriyle uyumlu biri olacağını sık sık vurgulamıştı.

Gerçekten başkanlık seçimlerinde, seçmenlerin beşte biri, oy tercihlerini belirleyen en önemli konunun Yüksek Mahkeme olduğunu ifade ediyor. Geçtiğimiz yıldan bu yana dokuz üyeli Mahkeme, sekiz yargıçla çalışıyor ve birçok önemli vakada 4'e 4 oy ile aldığı kararların hukuki etkisi olmadığından, üye sayısını yine tek sayıya çıkaracak yargıç atamasına acilen ihtiyaç duyuyor. Göçmen yasaları, toplu sözleşme, kürtaj ve seçim haritalarının yeniden çizilmesi gibi önemli vakalarda da bu eşit oy sayısıyla bölünme ihtimali oldukça yüksek görünüyor.

- ABD sisteminde Yüksek Mahkeme'nin rolü

Gerek ABD gerekse dünyada bir yargıç atamasına bu kadar ilgi duyulmasının ardında şüphesiz bu mahkemenin bu ülke sisteminde oynadığı merkezi rol yatıyor. Hakikaten, Yüksek Mahkeme, daha 1803 senesinde Marbury v Madison vakasında, Anayasa'da öngörülmemesine rağmen bir çeşit kanunları denetleme usulü (judicial review, anayasa yargısı) oluşturmasından bu tarafa ABD toplumunu yakından ilgilendiren ve çoğunlukla oldukça tartışmalı hususlarda çok önemli kararlara imza attı.

Yürütme ve yasamanın Yüksek Mahkeme yargıçları tarafından yargısal denetime tabi olması ise aradan iki yüzyıl geçmesine rağmen hala tartışmalı bir konu olmaya devam ediyor. Zira seçilmemiş yargıçların demokratik yollarla seçilmiş yasamanın eylem ve işlemlerini kısıtlamasının demokrasiyle bağdaşmadığı ve erkler ayrılığı ilkesini yargı lehine zedelediği eleştirleri yapılıyor. Meclislerin çıkardığı mevzuatın bir anayasa mahkemesi tarafından iptaline yer vermeyen ülkeler de bu gerekçeyle anayasa yargısına sistemlerinde yer vermiyor.

Örneğin, İngiliz Yüksek Mahkemesi'nin kanunları iptal yetkisi bulunmuyor. İngiliz hukukçular bu sistemi parlamentonun egemenliği ilkesine dayandırıyor. Bu çok tartışmalı konuda ilginç bir çözüme ise Kanada sistemi yer veriyor. Bu sistemde yasama organına da belli hallerde yüksek mahkemenin verdiği kararları iptal yetkisi verilerek yasama-yargı arasında bir denge sağlanmaya çalışılıyor.

- Başkan, mahkeme kararıyla belirlendi

ABD Yüksek Mahkemesi de ancak önüne gelen vakalarda anayasallık tartışması yapabilmesine yani soyut norm denetimi adı verilen kanunları doğrudan iptal yetkisine sahip olmamasına karşın yargısal aktivizm konusunda hatırı sayılır bir şöhreti var.

Mahkeme'nin kişi hak ve hürriyetlerini genişleten ve bazı kararlarında anayasanın metninde açıkça tanınmayan hakların varlığını kabul etmesi ve tanıması bu algının nedeni olabilir. Örneğin, Trump döneminde yeniden gündeme oturan kürtaj yasağı meselesini Mahkeme, 1973 senesinde Roe v Wade vakasında karara bağlamıştı. Mahkeme kararında, mahremiyet hakkına dayanarak (right to privacy) 19. yüzyıldan kalma, kürtaja sadece kadının sağlığının söz konusu olduğu hallerde izin veren bir ceza kanunu ile yine 20. yüzyılda kabul edilen daha farklı hallerde de kürtaja izin veren kanunları iptal etmiş ve kürtajın alanını genişletmişti.

Yine Mahkeme, 2000 senesindeki tartışmalı seçimlerin ardından karara bağladığı Bush v Gore ihtilafında ise adeta kimin başkan olacağına karar vererek sadece ABD'nin değil dünyanın da kaderini etkileyen bir karara imza atmıştı.

- 'Yargı darbesi' suçlaması

Mahkeme'nin son zamanlarda verdiği en tartışmalı karar ise şüphesiz 2015 yılında Obergefell v Hodges vakasında, eşcinsel evlilikleri 14. Değişiklik kapsamına alması oldu. Federal düzeyde, eşcinsel evliliklerin önünü açan bu karar Mahkeme yargıçları arasındaki derin görüş farklılıklarını bir kez daha gözler önüne serdi.

Yargıç Scalia'nın bu karara yazdığı muhalefet şerhi yargıç Gorsuch profilinde birinin aday gösterilmesinin önemini de net biçimde ortaya koyuyor. Yargıç Scalia güçlü bir dille yazdığı şerhinde bu kararla, Anayasada tanınmayan bir hakkı bahşetmek suretiyle 320 milyonluk halkın değil de 9 kişilik mahkemenin çoğunluğunu teşkil eden 5 yargıcın ABD'nin esas sahibi olduğunu hicivli bir dille ifade ediyor. Scalia bu kararla yargıçların, halktan kendilerini yönetme hürriyeti hakkını çaldığını (the freedom to govern themselves) ve daha çarpıcı bir ifadeyle bunun bir 'yargı darbesi' olduğunu ileri sürüyor (judicial putsch). Bu kararın, 5 yargıcın kibrinin (hubris) eseri olduğunu ifade ediyor.

Scalia'nın bu yaklaşımının özünü ise Mahkeme'nin Anayasa'nın metnine sadık kalması gerektiği, şayet yeni bir mesele veya ihtiyaç ortaya çıkarsa buna, halkın seçtiği temsilcilerin karar vermesi gerektiği düşüncesi teşkil ediyor. Bunun aksi istikametindeki Obergefell v Hodges kararında olduğu gibi aile mefhumunu yeniden tanımlayan ilerlemeci yorum (progressive interpretation) kabul edildiği takdirde Scalia yargıçlara şunun söylenmiş olacağını ifade ediyor: "Siz bizleri yönetiyorsunuz. Sizin iyi olduğunu düşündüğünüz şey iyi, kötü olduğunu düşündüğünüz şey ise kötüdür." Aslında lafzi yorumla ruhi yorum (teleolojik) arasında metodolojik bu farklılıklar, bir bakıma ideolojik açıdan bölünmüş bir mahkemenin hukuki ifade araçları niteliği de arz ediyor.

Gorsuch'un adaylığının açıklandığı toplantıda söylediği şu sözler ise bu bölünmede nerede duracağını net biçimde ortaya koyuyor: "Yargıçların görevi, halkın temsilcilerinin koyduğu kuralları değiştirmek değil; onları uygulamaktır." Tartışmalı konularda görüşleri tam bilinmese de ötenazi konusunda yazdığı eserde bu gibi uygulamaların faydacı bir felsefeyle yasalaşmasına şiddetle karşı çıkıyor (The Future of Assisted Suicide and Euthanasia, Princeton University Press 2009).

- Yargıçlar arasındaki görüş ayrılıkları

İşte bu nedenle anayasanın yorumu konusundaki yaklaşımlar ve yargıçların siyasi ideolojileri bir anlamda ülkenin kaderini de önemli ölçüde etkiliyor. Genellikle, Cumhuriyetçiler tarafından atanan Scalia örneğinde olduğu gibi, yargıçlar daha metne sadık, yetkilerini sınırlı gören (judicial self-restraint) bir anlayışa sahipken, Demokrat başkanlar tarafından atananlar ise daha ziyade liberal-ilerlemeci çizgide yer alıyor. Bu nedenle bir vakada genellikle hangi yargıcın hangi tarafta yer alacağını aslında önceden tahmin etmek zor olmuyor.

Bunun istisnaları ise tarihte de bugün de mevcut. Örneğin, Başkan Ronald Reagan zamanında atanan yargıç Anthony M. Kennedy bu iki kamp arasında somut vakaya göre farklı bir tercihte bulunabiliyor. Yine Obama tarafından atanan yargıç Elena Kagan da Obama zamanında çıkan bir kanunun (the Affordable Care Act) aleyhine oy vermişti. Bu da dengeleri bir anda değiştirebiliyor; çünkü örneğin yargıç Kennedy ilgili vakada hangi tarafı seçerse çoğunluğu o taraf teşkil ediyor. Bu nedenle bazı yorumcular, yargıçlar arasındaki ideolojik farkların abartılmaması gerektiğini ifade ediyor.

- Trump yeni yargıçlar atayabilir

Bu açıdan bakıldığında Scalia'nın düşünsel mirasını devralması beklenen Gorsuch'un atanması mahkemeyi hemen etkileyecek gibi görünmüyor. Zira aritmetiğe bakıldığında yargıç Kennedy'in yer aldığı taraf hala mahkemenin çoğunluğunun oluştuğu yer olacak. Buna karşılık Demokrat başkanlar tarafından atanan Ginsburg'ün 83 ve yargıç Breyer'in 78, yargıç Kennedy'nin ise 80 yaşına geldiği göz önüne alındığında Trump döneminde en az bir yargıç daha atanması mümkün ve bunun mahkemenin yapısını çok uzun süre etkileyecek bir atama olacağı ifade ediliyor.

Yargıçlardan birinin ölümüne veya emekli olmasına kadar ise mahkeme yargıç Anthony Kennedy'nin mahkemesi olmaya devam edecek; Onun ise emekliliğe hazırlandığı konuşuluyor. Başkan Trump'ın gündeminde olan Obamacare olarak adlandırılan sağlık reformunun iptali, vergi reformu ve Meksika sınırına inşa edilecek duvarının finansmanı gibi yasama faaliyetleri düşünüldüğünde Yüksek Mahkeme'nin önemi daha da artıyor.

- Gorsuch'un atanmasının sembolik önemi

Trump'ın Gorsuch'u aday göstermesinin de sosyolojik göndermeleri hafife alınmayacak cinsten. Yargıç Gorsuch diğer yüksek mahkeme yargıçları gibi sarmaşık ligi okullarından (Harvard, Columbia) mezun. Yüksek Mahkeme yargıçlarının yanında staj yapmış ve şu anda Federal İstinaf Mahkemesi hakimliği gibi yüksek bir görevi yürütüyor. Bu açıdan diğer yargıçlardan pek bir farkı yok. Henüz 49 yaşında olması da Onu son 25 yılda aday gösterilen en geç yargıç adayı yapıyor ve bu da önemli bir tercih sebebi.

Buna karşın, diğer sekiz yargıcın doğu veya batı yakasında yetişmiş olmaları ve dördünün New York'un yerlisi olmalarının yansıra Yahudi ya da Katolik inancına mensup olmaları gibi olgular dikkate alındığında, daha önce temsil noktasında sorunlu olduğu ifade edilen Mahkeme'ye Gorsuch gibi evanjelik (Amerikan nüfusunun dörtte birini teşkil eden geniş bir dini grup) Hıristyan Episkopal Kilise mensubu ve Colaradolu birinin atanması şüphesiz sembolik bir önem taşıyor.

- Onay süreci zorlu geçecek

Adaylığı resmiyet kazanan Gorsuch için artık Senato tarafından onaylanma süreci başlıyor. Demokratların ise Obama'nın Scalia'nın yerine yargıç atamasına Cumhuriyetçiler tarafından izin verilmemesinin rövanşını almaya çalışacakları tahmin ediliyor. Gorsuch'un, Senato Yargı Komitesi'ndeki sorgu ve oylamadan sonra Senato'nun yapacağı genel oylamada atanmak için 60 oya ihtiyacı var. Cumhuriyetçilerin ise 52 senatörü olduğundan bazı Demokratların da Gorsuch lehine oy vermesi gerekiyor.

Bunun için Cumhuriyetçi seçmenin çoğunlukta olduğu eyaletlerde reklam kampanyaları yapılarak bu eyaletlerin Demokrat senatörleri etkilenmeye çalışılacak. 2018 seçimleri göz önüne alındığında bu yöntem sonuç verebilir. Bu konuda bir başka senaryo da atama sürecinin kilitlenmesi halinde Cumhuriyetçilerin, "nükleer seçenek" olarak adlandırılan ve onay için gereken oy eşiğini 50'ye indirecek şekilde atanma usulünü değiştirecek bir düzenleme yapmaya çalışmaları.

Buna karşılık Neal K. Katyal gibi Obama yönetimde rol almış Demokrat hukukçuların Gorsuch'a desteklerini açıkladığı da not edilmeli. Süreç Demokratların direnişi nedeniyle uzasa da Gorsuch'un atanması çok büyük bir ihtimalle gerçekleşecek. Lakin Başkan Trump'ın vadettiği gibi Roe v Wade ile hesaplaşabilecek bir Mahkeme oluşturup oluşturamayacağını ise zaman gösterecek.

[Yrd. Doç. Dr. Ali Emrah Bozbayındır. Lisans derecesini Selçuk, Yüksek Lisans ve Doktora Derecelerini Köln Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nden aldı. Max-Planck Mukayeseli Ceza Hukuku Enstitüsü ve Cambridge Üniversitesi'nde misafir araştırmacı olarak bulundu]